Riceviamo e pubblichiamo il contributo del Dott. Carlo Pisaniello, vice presidente AADI (Associazione Avvocatura di Diritto Infermieristico)

Commento a Cassazione; Sez. lavoro n. 12559 del 18 maggio 2017

È nullo lo scorrimento delle graduatorie concorsuali anche interne, rispetto alla mobilita’ volontaria tra amministrazioni

 È annosa la questione sulla prevalenza della mobilità volontaria intercompartimentale tra amministrazioni diverse della P.A. rispetto allo scorrimento delle graduatorie concorsuali vigenti, infatti la giurisprudenza non è sempre stata unanime nell’esprimere pareri a favore o contro.

Il Consiglio di Stato, sezione V, con la sentenza n. 3677/2016 ha sostenuto la priorità della mobilità rispetto all’utilizzo delle graduatorie, mentre il Consiglio di Stato, sezione III, sentenza n. 5230/2016, ha sostenuto l’opposto.

A porre definitivamente fine alla questione è intervenuta la Corte di cassazione con la sentenza n. 12559 del 18 maggio 2017, che ha finalmente chiarito qual è il punto di diritto che si deve seguire nei casi come quello esposto.

La Regione Abruzzo, con bando del 14 luglio 2004, ha indetto un bando interno con selezione per titoli ed esami, per la copertura di 3 posti vacanti per il profilo professionale di Funzionario amministrativo di categoria D; all’esito della procedura, avvenuto con la pubblicazione della graduatoria pubblicata il 3 agosto 2005, la Regione ha poi provveduto all’assunzione dei 3 vincitori.

Successivamente, con delibere succedutesi nel tempo (la prima del 28 agosto 2005 e l’ultima del 15 novembre 2007), la Regione Abruzzo ha proceduto poi ad immettere nei propri ruoli nella categoria D, 9 dipendenti transitati con mobilità volontaria intercompartimentale, ossia provenienti da altre amministrazioni.

Alcuni dipendenti regionali, partecipanti al concorso interno, hanno ovviamente contestato la decisione dell’Ente ed hanno proposto domanda giudiziale volta all’accertamento del diritto all’attribuzione della categoria D, posizione economica D1, profilo professionale di Funzionario amministrativo, risultando essi stessi idonei al concorso interno, pur se non vincitori e pretendendo quindi che l’amministrazione di appartenenza utilizzasse le graduatorie interne per scorrimento, assegnandoli ai posti vacanti.

Il ricorso proposto però, è stato rigettato dalla Corte territoriale dell’Aquila, confermando la sentenza n. 165 del Tribunale di prime cure della medesima sede, rilevando che i posti rivendicati erano stati ricoperti mediante trasferimento di dipendenti provenienti comunque dalla Pubblica amministrazione a seguito di mobilità interna intercompartimentale, ritenendo corretto il comportamento della Regione che in ossequio all’art. 30 del D.L.vo. n. 165 del 2001 ha dato prevalenza a tale modalità di copertura delle vacanze di organico, fra l’altro priva di ulteriori esborsi di spesa.

I lavoratori hanno proposto ricorso per Cassazione, osservando che la Corte territoriale aveva trascurato la circostanza che essendo stata avviata la mobilità a seguito dell’indizione del concorso interno la Regione aveva l’obbligo di attingere all’ulteriore vacanze dalla graduatoria del concorso in ossequio alle previsioni di vigenza triennale della suddetta graduatoria contenute sia nel bando della selezione sia nelle leggi regionali.

La Suprema Corte, discostandosi dalle precedenti risultanze del Consiglio di Stato sezione III, sentenza n. 5230/2016, ha rigettato il ricorso dei lavoratori condannandoli alle spese di giudizio, ma vediamo quali sono i motivi del ricorso e le risultanze della Suprema Corte;

Con l’unico motivo di ricorso, i lavoratori denunciano violazione e falsa applicazione dell’art. 30, comma 2 bis del D.Lgs. n. 165/2011, degli artt. 33 L. regionale n. 77/99 e 36 della L. regionale n. 6/05 e del bando di concorso, avendo la Corte territoriale trascurato che essendo stata avviata la mobilità a seguito dell’indizione del concorso interno, la Regione aveva l’obbligo di attingere la graduatoria interna, nelle more della vigenza triennale del concorso, in ossequio alle norme regionali vigenti.

Inoltre la Corte territoriale avrebbe richiamato il criterio della priorità delle procedure di mobilità rispetto alle procedure concorsuali interne di cui all’art. 2 bis del D.Lgs. n. 165/01, senza avvedersi che la disposizione è stata inserita nell’ordinamento in data successiva alla pubblicazione del bando di concorso.

Diversamente la legge regionale del 1999 e quelle successive del 2005 e 2010 prediligono lo scorrimento delle graduatorie interne per la copertura dei posti vacanti al fine del contenimento della spesa.

La Suprema Corte statuisce quanto segue:

La Regione Abruzzo, con bando pubblicato sul B.U.R.A. speciale concorsi n. 69 del 14 luglio 2004, ha indetto un bando interno con selezione per titoli ed esami, per la copertura di 3 posti vacanti profilo professionale di Funzionario amministrativo di categoria D; all’esito della procedura, avvenuto con la pubblicazione della graduatoria pubblicata il 3 agosto 2005, la Regione ha poi provveduto all’assunzione dei 3 vincitori.

Successivamente, con delibere succedutesi nel tempo (la prima del 28 agosto 2005 e l’ultima del 15 novembre 2007), la Regione Abruzzo ha proceduto poi ad immettere nei propri ruoli nella categoria D, 9 dipendenti transitati con mobilità volontaria intercompartimentale, ossia provenienti da altre amministrazioni.

Il testo originario dell’art. 30 del D.Lgs. n. 165/01, così recitava:

“Passaggio diretto di personale tra amm.ni diverse”

1. Le amministrazioni pubbliche possono ricoprire posti vacanti in organico mediante passaggio diretto di dipendenti appartenenti alla stessa qualifica in servizio presso altre amm.ni, che facciano domanda di trasferimento. Il trasferimento è disposto previo consenso dell’amm.ne di appartenenza.
2. I contratti collettivi nazionali possono definire procedure e criteri generali per l’attuazione di quanto previsto all’art. 1.

L’art. 5. Comma 1-quater, del D.L. 31 gennaio 2005, n. 7 convertito con modificazioni, della legge 31 marzo 2005, n. 43, ha aggiunto alcuni commi all’art. 30 del D.Lgs. n. 165/01 citato. In particolare, il comma 2 bis recitava;

“ Le amministrazioni, prima di procedere all’espletamento di procedure concorsuali, finalizzate alla copertura di posti vacanti in organico, devono attivare le procedure di mobilità di cui al comma 1, provvedendo, in via prioritaria, all’immissione in ruolo dei dipendenti, provenienti da altre amministrazioni, in posizione di comando o di fuori ruolo, appartenenti alla stessa area funzionale, che facciano domanda di trasferimento nei ruoli delle amministrazioni in cui prestano servizio.

Il trasferimento é disposto, nei limiti dei posti vacanti, con inquadramento nell’area funzionale e posizione economica corrispondente a quella posseduta presso le amministrazioni di provenienza”.

Successivamente con l’art. 16, comma 1, della L. n. 246/05 sono state apportate ulteriori modifiche alla disposizione.

Invero: “Al fine di rafforzare i servizi alle imprese da parte delle pubbliche amministrazioni, con particolare riguardo ai  servizi  di informazione e di semplificazione, nel  rispetto  del  contenimento dei costi” a) al comma 1, le parole: “passaggio diretto” sono sostituite dalle seguenti: “cessione del contratto di lavoro”; b) al comma 2, e’ aggiunto, in fine, il seguente periodo: ” In ogni  caso sono  nulli  gli  accordi,  gli  atti  o  le  clausole  dei contratti  collettivi  volti  ad  eludere   l’applicazione   del principio  del  previo  esperimento  di  mobilità  rispetto  al reclutamento di nuovo personale”; “2 – quinquies. Salvo diversa previsione, a seguito dell’iscrizione nel ruolo  dell’amministrazione  di  destinazione,  al  dipendente trasferito per mobilità si applica esclusivamente il  trattamento giuridico ed economico, compreso quello accessorio,  previsto  nei contratti   collettivi   vigenti   nel   comparto   della   stessa amministrazione”.

Questo era il quadro normativo vigente all’epoca in cui la regione si è decisa di coprire tramite mobilità intercompartimentale i posti vacanti nella categoria D.

La legislazione successiva intervenuta a modificare ed integrare ulteriormente l’art. 30 del D.Lgs. n. 165/01 ha perseguito con sempre maggior determinazione la finalità di favorire le procedure di mobilità volontaria tra amministrazioni pubbliche centrali e periferiche al fine di riequilibrare la distribuzione del personale pubblico nei diversi uffici nonché sul territorio.

Con riguardo poi alla legge regionale, se la voluntas legis è quella di preferire l’utilizzazione delle graduatorie degli idonei, “derivanti da pubblici concorsi” ove ancora vigenti, rispetto all’indizione di procedure di concorsi pubblici, è anche quella di anteporre, finanche all’utilizzazione delle graduatorie degli idonei, l’esperimento della mobilità, come è inequivocabilmente indicato dalla locuzione “previo  esperimento  di  procedure di mobilita’”  contenuto nell’art. 5 della legge regionale n. 49 del 2010.

La mobilità intercompartimentale come espressamente previsto dal legislatore, deve ritenersi estranea ai blocchi di assunzioni nella pubblica amministrazione in quanto all’esito della sua realizzazione non vi è un vero e proprio aggravio di spese per la pubblica amm.ne globalmente considerata, posto che, pur variando l’amm.ne di appartenenza, il numero complessivo dei soggetti impiegati rimane lo stesso, trattandosi di strumento di gestione funzionale dell’organizzazione complessiva della pubblica amm.ne.

Ne resta quindi confermato un quadro normativo di assoluto favore per il passaggio di personale tra amministrazioni rispetto all’assunzione di personale, che non può che riverberarsi anche sul rapporto tra ricerca di personale mediante mobilità volontaria e scorrimento di graduatorie, in quest’ultimo caso infatti, pur trattandosi di procedure espletate, rileva comunque la provvista aggiuntiva di risorse umane, al contrario della mobilità in cui la copertura dei posti si consegue attraverso una ridistribuzione dl personale pubblico già in servizio.

È stato già affermato da questa corte che le procedure riguardanti soggetti dipendenti di pubbliche amm.ni  ove dirette a realizzare la novazione del rapporto con inquadramento qualitativamente diverso dal precedente, realizzano delle vere e proprie assunzioni, mentre il passaggio diretto tra pubbliche amm.ni, disciplinato dall’art. 30 del D.Lgs n. 165/01, integra una mera modificazione soggettiva del rapporto di lavoro con il consenso di tutte le parti e, quindi, una cessione di contratto.

La stessa Corte Costituzionale ha rilevato come la mobilità volontaria integra una fattispecie di cessione di contratto e gli oneri di pubblicità delle carenze di organico al fine di agevolare la copertura tramite passaggio diretto tra amm.ni rispondono semplicemente alla necessità di rispettare l’art. 97 Cost. e, precisamente, i principi di imparzialità e di buon andamento della pubblica amm.ne.

Quindi l’esposto excursus normativo e giurisprudenziale dimostra che il trasferimento di un dipendente tra amm.ni pubbliche tramite mobilità intercompartimentale, concreta una fattispecie diversa dalla progressione verticale da una categoria all’altra, la prima è una cessione di contratto, l’altra è reclutamento di personale, che il legislatore in ossequio ai principi su enunciati, favorisce il passaggio tra amm.ni a parità di inquadramento.

L’amm.ne poi, ha coperto ulteriori posti rispetto a quelli messi a concorso, laddove se l’avviso di mobilità fosse stato precedente l’indizione del concorso interno, non avrebbe potuto che riguardare solo i tre posti originariamente messi a bando.

In conclusione la scelta della copertura dei posti vacanti tramite mobilità, ovvero tramite scorrimento della graduatoria interna, poteva essere considerata rimessa sino alla novella legislativa del 2005 (L. n. 246/05) al potere discrezionale della pubblica amm.ne.; successivamente, ogni determinazione che decide il reclutamento di nuovo personale (nella cui accezione va incluso il passaggio verticale a categoria sup.) senza provvedere prioritariamente ad avviare la mobilità di personale proveniente da altra amm.ne deve ritenersi nulla, configurandosi un obbligo dell’amm.ne procedente.

Non sussiste pertanto il diritto soggettivo dei ricorrenti alla copertura dei poti vacanti tramite scorrimento della graduatoria in via prioritaria rispetto alla mobilità intercompartimentale, il ricorso pertanto va rigettato, le spese seguono la soccombenza.

Rimane quindi confermata la tesi più volte espressa come AADI ai nostri iscritti, quando ci chiedevano consulenze in questo senso, prima delle statuizioni della Suprema Corte qui rappresentate, lasciavamo l’incognita dubitativa per un eventuale ricorso viste le altalenanti interpretazioni del Consiglio di Stato, mentre oggi, possiamo senz’altro confermare che il punto di diritto espresso dalla Cassazione è assolutamente condivisibile e granitico ed è quindi vivamente sconsigliato proporre ricorso poiché rispetto alle graduatorie interne prevale sempre e comunque a mobilità.

 

Dott. Carlo Pisaniello